[1]Sobre las cuestiones en común, véase B. Mendoza Buergo: El Derecho penal en la sociedad del riesgo, Civitas, Madrid, 2001, p. 116, cuando afirma: “…frente a la situación dibujada por la corriente crítica con la actual evolución merece destacar especialmente los siguientes aspectos: por un lado, el de resaltar los problemas que conlleva la utilización de ciertos instrumentos que diluyen la entidad del injusto y la claridad en su percepción, así como todo lo que suponga flexibilización o difuminación de criterios o categorías claras de atribución de responsabilidad [...]. En este sentido, y salvo alguna posición aislada más extrema, realmente esta corriente crítica no rechaza de plano ni la protección de bienes jurídicos supraindividuales ni la posibilidad de recurrir en algunos casos y con moderación a la tipificación de delitos de peligro abstracto. Se trata más, por tanto, de una crítica a la ampliación excesiva de la criminalización a través de estos instrumentos que de su rechazo frontal”.

[2]Ibídem, p. 125.

[3]Se excluirán de este diagnóstico los países denominados «tercer mundistas». Sobre esto, U. Beck: La sociedad del riesgo global, (1999), trad. J. Albores Rey, Siglo Veinte, Madrid, 2002, p. 8, expresa: “…la globalidad de riesgo no significa, […], una unidad global del riesgo, sino todo lo contrario: […] En la última década la pobreza se ha agudizado en todas partes […]. No sólo ha aumentado la brecha entre ricos y pobres, sino que además aumenta el número de personas que cae en la trampa de la pobreza. Las políticas de libre mercado, impuestas por Occidente a países endeudados, empeoran la situación al obligar a estos países a desarrollar industrias especializadas para el abastecimiento de los ricos, en lugar de proteger, educar o cuidar a los más débiles. Las naciones más pobres gastan ahora más en pagar los intereses de su deuda a los países más ricos de lo que emplean en sanidad y educación en sus propios países”. En el mismo sentido, J. M. Terradillos Basoco: “Sistema penal y criminal internacional”, en Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos, in memoriam, Vol. I, coord. Adán Nieto Martín, Ediciones de la Universidad Castilla-La Mancha y Universidad Salamanca, Cuenca, 2001, p. 766. Con referencia a la realidad peruana, y concretamente frente al Derecho penal, M. R. Pérez Arroyo: “La funcionalización del Derecho penal, políticas-criminales de flexibilización y relativización de garantías dogmático-penales: vistazo a la catedral desde un margen”, en ADPCP, Tomo LII, Madrid, 1999, pp. 520 y 521, afirma que: “…el modelo sociomorfológico de sociedad postindustrial nada o poco se parece a nuestra realidad peruana y menos aplicable serán entonces los planteamientos críticos que al respecto se lleven a cabo desde el Derecho penal y el proceso penal, político criminalmente hablando, como son por ejemplo, el de la flexibilización de las garantías penales (expuesto por Silva Sánchez) en función de una relación proporcional de las consecuencias jurídicas penales del delito […] No podemos flexibilizar las garantías penales cuando éstas nunca han sido rígidas y menos cuando el Estado, cada vez más, con su política criminal de alta intervención y ambiciosa represión, ha ido incluso contra los más elementales principios y garantías penales como el de la presunción de inocencia, el debido proceso, el principio de culpabilidad…”

[5]J. M. Silva Sánchez: “Hacia el Derecho penal del “Estado de prevención”, la protección penal de las agencias administrativas de control en la evolución de la política criminal”, en ¿Libertad económica o fraudes punibles? Riesgos penalmente relevantes e irrelevantes en la actividad económico-empresarial, dir. J. M. Silva Sánchez, Marcial Pons, Madrid- Barcelona, 2003, p. 311.

[6]U. Beck: La sociedad…, citado, p. 214, entiende que: “Los riesgos no se refieren a los daños producidos. No son lo mismo que la destrucción. Si lo fueran todas las compañías de seguros quebrarían. Sin embargo los riesgos si representan una amenaza de destrucción. El discurso de los riesgos empieza donde acaba nuestra confianza en nuestra seguridad y deja de ser relevante cuando ocurre la catástrofe potencial. El concepto de riesgo, por tanto, caracteriza un peculiar estado intermedio entre la seguridad y la destrucción, en el que la percepción de los riesgos que nos amenazan determina el pensamiento y la acción…”

[8]Desde ya conviene decir que una importante manifestación de la política-criminal a la que se viene aludiendo, se encuentra en la propuesta realizada en la Convención de Naciones Unidas de 1988, respecto a la forma de incriminación de las modalidades imperfectas de ejecución, autoría y participación de los delitos objeto de dicho instrumento internacional, y frente a las cuales afirma J. L. Díez Ripollés: “Alternativas a la actual legislación sobre drogas”, en CPC, nº 46, Edersa, Madrid, 1992, p. 78, que: “El análisis de todas las conductas aludidas en este apartado nos muestra en primer lugar que se ha producido un desmesurado avance en el ámbito de la criminalización de comportamientos relacionados de alguna manera con el tráfico y consumo de drogas: se aspira a una punición absoluta, claramente incompatible con los actuales principios jurídico penales de intervención mínima y de seguridad jurídica[…]. Baste para ello con destacar que de la combinación de los preceptos anteriores resultan punibles conductas consistentes en actos preparatorios de actos preparatorios del tráfico: […]realizados estos últimos en grados de autoría o participación, incluido el encubrimiento; o que se castigan no sólo la autoría sino también la participación, incluido el encubrimiento, en actos preparatorios de actos preparatorios; o que es delito el encubrimiento de actos de participación en conductas ejecutivas o preparatorias”. También M. A. Abel Souto: El blanqueo de dinero en la normativa internacional, Universidad Santiago de Compostela, Santiago de Compostela, 2002. p. 88, cuando afirma: “A esta subdivisión las Naciones Unidas responden con una tríada de tipos penales: la producción de riqueza se contrarresta con el castigo del delito base sobre drogas; la transformación se palia creando los tipos de blanqueo que abarcan tanto la conversión o transferencia de bienes como la ocultación o encubrimiento de su origen delictivo y, por último, la inversión de ganancias ilícitas se pretende neutralizar con un tipo de utilización de los bienes derivados del tráfico de drogas al que se equiparan la adquisición de esos bienes así como su posesión en lo que constituye una anticipación subrepticia de las barreras de protección penal.”

[9]En este tema, conviene agregar, tal como expone R. Mullerat: “Las directivas europeas contra el blanqueo de capitales. Impacto sobre el secreto profesional del abogado”, en La Ley, nº 6, La Ley-Actualidad, Madrid, 2002, p. 1742, que: “Hoy el secreto profesional está en crisis. En Europa, el Tribunal Europeo de Justicia, en el caso AM&S en 1982 denegó el secreto profesional a los abogados de empresa. En Estados Unidos, la Model Rules de la ABA exigen revelar el secreto cuando el abogado sospecha que el cliente proyecta cometer un delito de sangre, la Patriot Act, de 30 de julio de 2002, obliga a los abogados a denunciar la violación de las leyes de valores. Las medidas anti-blanqueo son otro ejemplo de esta crisis, al convertir al abogado en una especie de cancerbero (gatekeeper)”. Puede decirse, además, que esta relativización del secreto profesional tiene un efecto directo sobre el derecho de defensa que, al igual que el derecho a la intimidad, requiere, para su vigencia fáctica, de una escrupulosa relación de confianza.

[11]Ibídem, pp. 25 y ss. También, U. Beck: La sociedad…, citado, p. 99, afirma: “Las “amenazas a la naturaleza” no son simplemente eso; señalarlas también significa amenazar la propiedad, el capital, el empleo, el poder sindical, el fundamento económico de sectores y regiones enteras y la estructura de los estados-nación y los mercados globales. Por tanto, existen “efectos colaterales” de la naturaleza y “efectos colaterales de los efectos colaterales” dentro de las instituciones fundamentales de la primera modernidad”. En la misma dirección, afirma, pp. 57 y 120, que: “…las denominadas “amenazas globales” han conducido a un mundo en el que se ha erosionado la base de la lógica establecida del riesgo y en el que prevalecen peligros de difícil gestión en lugar de riesgos cuantificables. Los nuevos peligros están eliminando los cimientos convencionales del cálculo de seguridad. Los daños pierden sus límites espacio-temporales y se convierten en globales y duraderos. Ya es a duras penas posible responsabilizar a individuos concretos de tales daños: el principio de culpabilidad ha ido perdiendo su eficacia…”

[12]U. Beck: La sociedad…, citado, pp. 10 y 11. También, este mismo autor en la primera versión de su obra: La sociedad del riesgo, trad. J. Navarro, D. Jiménez, Mª R. Borrás, Paidós, Barcelona, 1998, p. 19, afirma que: “En el centro figuran riesgos y consecuencias de la modernización que se plasman en irreversibles a la vida de las plantas, de los animales, de los seres humanos. Al contrario de los riesgos empresariales y profesionales del siglo XIX, estos riesgos ya no se limitan a lugares y grupos, sino que contienen una tendencia a la globalización que abarca la producción y la reproducción y no respeta las fronteras de los Estados nacionales, con lo cual surgen unas amenazas globales que en este sentido son supranacionales y no específicas de una clase y poseen una dinámica social y política nueva”.

[13]B. Mendoza Buergo: El Derecho penal…, citado, p. 28.

[14]U. Beck: La sociedad…, citado, pp. 51- 52.

[15]Ibídem, p. 9. Adicionalmente, el autor explica que: “El riesgo y la responsabilidad están intrínsecamente relacionados, como el riesgo y la confianza, o el riesgo y la seguridad  (seguros y seguridad). ¿A quién puede atribuirse la responsabilidad (y por tanto los costes)? ¿O vivimos en un contexto de “Irresponsabilidad organizada”? Éste es uno de los principales puntos de la mayoría de conflictos de nuestra época. Algunos creen que el riesgo induce control, de modo que cuanto mayor el riesgo mayor la necesidad de controlabilidad. El concepto de “sociedad de riesgo global”, sin embargo, llama la atención sobre la controlabilidad limitada de los peligros que nos hemos creado. La principal cuestión es cómo tomar decisiones en condiciones de incertidumbre fabricada, cuando no sólo es incompleta la base de conocimiento, sino que el disponer de más y mejor conocimiento frecuentemente supone más incertidumbre”.

[16]Ibídem, p. 50. También, sobre el concepto de “irresponsabilidad organizada”, afirma, pp. 236 y 237, que éste “contribuye a explicar cómo y por qué las instituciones de la sociedad moderna deben reconocer ineludiblemente la realidad de la catástrofe mientras que, simultáneamente, niegan su existencia, ocultando sus orígenes y excluyendo la compensación y el control. Expresándolo de otro modo, las sociedades del riesgo se caracterizan por la paradoja de una degradación medioambiental. Sin embargo, al mismo tiempo parece que ningún individuo o institución es específicamente responsable de nada…” También F. Herzog: “Sociedad del riesgo, Derecho penal del riesgo, regulación del riesgo – Perspectivas más allá del Derecho penal-”, en Critica y justificación del Derecho penal en el cambio de siglo, coords. L. Arroyo Zapatero, U. Neumann y A. Nieto, Universidad de Castilla-La Mancha, Cuenca, 2003, pp. 257 y ss.

[18]J. M. Silva Sánchez: La expansión…, citado, p. 37. Pero más allá de esto y como afirma A. Silva Dias: “«¿Y si todos los hiciéramos?» Consideraciones acerca de la «(in)capacidad de resonancia» del Derecho penal con la figura de la acumulación”, en ADPCP, vol. LVI, Madrid, 2003, p. 441: “…la sociedad del riesgo se caracteriza también por una exacerbación de la atribución de la responsabilidad. Los espacios de imputación tradicionalmente asignados a Dios, la naturaleza, el destino, la colectividad se reducen en pro de una ampliación de la responsabilidad y de la culpabilidad individual. Esta «expansión de la imputación» (Weyma Lübbe) propias de las sociedades contemporáneas se inscribe en una lógica de la estabilidad social: a mayor inseguridad colectiva, mayor exigencia de atribución de culpabilidad como vehículo para la explicación del daño y para generar tranquilidad social. Ello provoca una transferencia de ámbitos de responsabilidad desde instancias como el destino, la naturaleza o la colectividad a la esfera de la imputación individual. Esta forma de imputación tiende a abandonar el campo de lo dominable o previsible.”

[19]P. A. Albrecht: “El Derecho penal en la intervención de la política populista”, trad. R. Robles Planas, en La insostenible situación del Derecho penal, dir. J. M. Silva Sánchez, Granada, 2000, pp. 482 y 483. En el mismo sentido, J. M. Terradillos Basoco: “La Constitución penal. Los derechos de libertad”, en Las sombras del sistema constitucional español, edición de J. Ramón Capella, Trotta, Madrid, 2003, p. 366, cuando afirma: “El fenómeno conocido como huida del Derecho penal no sólo revela que el legislador olvida el principio de intervención mínima. Oculta, o pretende ocultar, la dejación estatal en materia de prevención del delito. Siempre es más fácil reformar la norma penal que articular políticas criminales de amplio espectro, y más cuando, por su sentido agravatorio y expansivo, la reforma pueda comportar éxitos electorales”. También F. Herzog: “Limites al control penal de los riegos sociales”, en ADPCP, Tomo XLVI, Madrid, 1993, p. 326, cuando expresa: “A la expansión de los riesgos sociales corresponde hoy en día un tipo de política, que apenas se plantea descubrir perspectivas de desarrollo social y poner en marcha determinados proyectos políticos a largo plazo. Los riesgos son tomados en serio cuando éstos, en realidad o en la conciencia de los (potencialmente) afectados, adquieren dimensiones de crisis catastróficas. Las directrices típicas de la política son entonces la exigencia de que «hay que hacer algo», las «reacciones» y el «auxilio inmediato». Entre los recursos para manejar tales riesgos y crisis se cuentan cada vez más con el derecho penal del cual se exige una intervención más intensiva atendiendo al grado de dramatización y a la correspondiente exigencia de actuación, una mayor severidad o una ampliación de los tipos de peligro. La ampliación del derecho penal sirve entonces en el debate político ante todo como coartada para, de forma rápida, sin grandes planes y con pocos gastos en los presupuestos, demostrar que se es consciente de un determinado problema”. Igualmente, J. A. Brandariz García: “Itinerarios de evolución del sistema penal como mecanismos de control social en las sociedades contemporáneas”, en Nuevos retos del Derecho penal en la era de la globalización, dir. P. Faraldo Cabana, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pp. 36, 37 y 38.

[20]B. Mendoza Buergo: El Derecho penal…, citado, p. 40. En similares términos C. Prittwitz: “Sociedad del riesgo…”, citado, p. 265, cuando estima que: “En cualquier caso, aunque la discusión penal y político criminal dejara de lado repentinamente, y pese a todos sus méritos, el proyecto de sociedad del riesgo de Ulrich Beck, no debería dejar de prestar atención a los conceptos de riesgo, derecho penal del riesgo y sociedad del riesgo; pues, por encima de cualquier discrepancia, con el derecho penal del riesgo nos referimos a la «preservación del futuro frente a grandes riesgos mediante el Derecho penal» o al Derecho penal de una sociedad en la que la definición de riesgos se ha convertido en uno de los aspectos centrales del conflicto social”.

[22]La relación entre delito y globalización la trata, entre otros, J. Estefanía: La nueva economía. La globalización, Temas de Debate, Madrid, 1996, pp. 51, 52 y 67: “…los nuevos poderes -esos inclasificables mercados movidos nunca se sabe exactamente por quién- elaboran sus propias leyes, mueven sus sedes de producción, desplazan sus capitales a la velocidad de la luz e invierten (o desinvierten) de un extremo a otro del planeta; no conocen fronteras, ni Estados, ni culturas; se burlan de las soberanías nacionales, especulan contra las monedas, provocan recesiones y adoctrinan a los gobernantes […] Un mercado (global) sin reglas es un mercado negro en el que los nuevos sujetos de poder son, muchas veces, las mafias, adquieran el disfraz que adquieran […] Ante todo ello surgen muchas preguntas: ¿Cómo gestionar una economía que se globaliza a tan distintos ritmos, con un sistema financiero que padece de una metástasis de dinero negro? ¿Cómo combatir al peor de los enemigos invisibles, las multinacionales del narcotráfico? ¿Cómo reinsertar a los marginados?”.

[23]Profundiza sobre el contexto social descrito por U. Beck, J. Estefanía: La nueva…, citado, p. 26, quien destaca algunos de los efectos económicos y sociales negativos de la globalización, cuando afirma que: “El mercado global va suplantando en algunas esferas al poder tradicional de los Estados, y lo que fue publicado inequívocamente como sinónimo de progreso lo empieza a ser también de temor, inseguridad, peligro para el ciudadano o desigualdad […] En los últimos años ha habido una extensión de la democracia en el mundo, pero también ha aumentado el paro, la desigualdad y la pobreza […] la globalización de la economía debe significar algo más que la explotación global de los mercados, ya que en su avance ha estimulado los desequilibrios más sórdidos; en los últimos años dos terceras partes de la humanidad han caído en una mayor postración: mil millones de personas padecen de un hambre crónico que sería paliado con apenas un 2 por 100 de la producción mundial de grano, lo que es imposible hacer sólo con las tendencias naturales del mercado”. Asimismo, acerca de los efectos de la globalización se puede consultar a A. Martínez-González–Tablas: “Aspectos más relevantes de la globalización económica”, en CDJ, tomo V, CGPJ, Madrid, 2002, pp. 71 y ss. C. Berzosa Alonso-Martínez: “Los efectos negativos de la globalización y propuestas alternativas”, en CDJ, Tomo V, CGPJ, Madrid, 2002, pp. 133 y ss. y A. De Julios-Campuzano: “Globalización y modernidad”, en AFD, tomo XIX, Madrid, 2002, pp. 13 y ss.

[24]Una importante síntesis de los rasgos del Derecho penal ligado a la globalización es la que realiza L. F. Gomes: “Globalización y Derecho penal”, en La ciencia del Derecho penal ante el nuevo siglo, homenaje al profesor doctor don José Cerezo Mir, Tecnos, Madrid, 2003, p. 343: “Según nuestra concepción siete son los pecados capitales del Derecho penal en la era de la globalización: 1) hipertrofia irracional (caos normativo); 2) instrumentalización (del Derecho penal); 3) inoperatividad, selectividad y simbolismo; 4) excesiva anticipación de la tutela penal (prevencionismo); 5) descodificación; 6) desformalización (flexibilización de las garantías penales, procesales y ejecucionales), y 7) prisionización (explosión carcelaria)”. 

[26]W. Hassemer, en W. Hassemer y F. Muñoz Conde: La responsabilidad…, citado, pp. 29 y 30. También en W. Hassemer: Persona, mundo y responsabilidad, Temis, Santa Fe de Bogotá, 1999, p. 24, cuando afirma: “Es fácil entender por qué el legislador utiliza esta vía. Los delitos de peligro abstracto amplían enormemente el ámbito de aplicación del derecho penal, al prescindir del perjuicio, se prescinde también de demostrar la causalidad, […] utilizando los delitos de peligro abstracto en lugar de los delitos de lesión o de peligro concreto disminuyen obviamente también las posibilidades de defensa, los presupuestos y limitaciones del castigo…” Igual cita en W. Hassemer: “Rasgos y crisis del Derecho penal moderno”, en ADPCP, Tomo XLV, Madrid, 1992, p. 242.

[28]J. M. Terradillos Basoco: “Peligro abstracto y garantías penales”, en NFP, nº 62, septiembre/diciembre, Temis – Universidad de Antioquia, Bogotá, 1999, p. 79, cuando afirma: “Si la denominación “delitos de peligro” se adecua sólo a conductas que implican menoscabo de las condiciones preexistentes de seguridad de un bien jurídico, deben estimarse definitivamente superadas las pretensiones doctrinales de calificar como tales a supuestos delictivos en los que la idea misma del peligro está ausente…” Más adelante expresa, pp. 93 y 94: “…Si una interpretación acorde con principios de innegable raigambre constitucional impide llegar a la identificación «ilícito administrativo-ilícito penal» -por más que la lectura simplificadora de la letra de la Ley lo permitiera-, tampoco es de recibo la postura doctrinal de seguir lanzando diatribas contra unos delitos de peligro abstracto […] Antes bien, se impone una interpretación de los preceptos penales capaz de dotar de máxima relevancia a las garantías propias del Derecho penal democrático: en este caso, enfatizando la necesidad de un juicio de desvalor sobre el resultado, e intensificando las consecuencias de la proclamación del principio de lesividad, con sus secuelas sobre los de legalidad y de culpabilidad”.

[29]F. Muñoz Conde, en W. Hassemer y F. Muñoz Conde: La responsabilidad…, citado, p.65.

[32]C. Martínez-Bujan Pérez: Derecho penal económico. Parte general, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 29. Finalmente, en “Algunas reflexiones…”, citado, p. 407, expresa que: “Abstractamente consideradas, las propuestas de crear un «Derecho de intervención (al estilo Hassemer) o, en su caso, un «modelo dual» de Derecho penal (en la línea sugerida por Silva) merecen ser tomadas en consideración […]. Con todo considero preferible la propuesta del modelo dual del sistema penal. En efecto, frente al cuerpo legislativo intermedio del «Derecho de intervención» (que, dicho sea de paso, no ha sido concretado suficientemente por HASSEMER o por algún otro integrante de la escuela de Frankfurt), parece que la opción de seguir manteniendo las infracciones no nucleares o accesorias en el seno del Derecho penal presentan indudables ventajas”.

[33]R. Navarro Dolmestch: “«Reconfiguración» del sistema de fuentes del Derecho penal y «amenaza de crisis» del principio de legalidad: La incorporación del Derecho internacional convencional y el fenómeno de la globalización”, en Nuevos retos del Derecho penal en la era de la globalización, dir. P. Faraldo Cabana, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 162, afirma que “Un sistema plenamente garantista es rígido en el sentido que el ejercicio de la potestad punitiva, tanto por el legislador como por el juez y los demás operadores jurídicos, se encuentra unido indisolublemente a un conjunto de límites nunca disponibles para ellos. Por el contrario, un sistema penal será flexible en la medida en que éste no esté dotado de garantías estructurales tanto materiales como instrumentales o éstas sean disponibles (formal o informalmente) por los órganos estatales”.

[34]En este sentido, C. Prittwitz: “Sociedad del riesgo…”, citado, p. 278, sostiene que: “La convicción según la cual no puede negarse la intervención penal allí donde existe un problema particularmente importante o incluso vital resulta un argumento mucho más importante en la crítica a mi posición. Su punto de arranque se encuentra en una concepción muy determinada a la hora de entender los perfiles del principio de ultima ratio […]: cuánto más importante es un problema más legítima aparece la utilización del derecho penal. Esta idea no puede rebatirse en sus fundamentos. La constatación de un interés digno de protección y el posterior reconocimiento de que existen ataques especialmente graves resulta una condición necesaria pero no suficiente para la intervención penal. La concepción crítica original del carácter fragmentario del derecho penal tal como fue formulada por Binding a tenor de la cual era el azar cotidiano lo que acababa por determinar aquello que el legislador considera punible continúa siendo un programa político inaceptable. El concepto de bien jurídico responde únicamente a la cuestión de si un determinado interés merece protección, pero no a si esta protección debe realizarse penalmente. A la existencia de un bien jurídico debe añadirse la idoneidad de los instrumentos del derecho penal, lo que se deriva de un principio tan unido al Estado de derecho como es el de proporcionalidad en sentido amplio, al que ha de acomodarse todas las actuaciones del Estado y por tanto también el legislador penal”.

[35]C. Prittwitz: “El Derecho penal alemán: ¿Fragmentario? ¿Subsidiario? ¿Última ratio? Reflexiones sobre la razón y límites de los principios limitadores del Derecho penal”, en La insostenible situación del Derecho penal, trad. R. Robles Planas, dir. C. M. Romeo Casabona, Comares, Granada, 2000, p. 428. En la misma dirección Hassemer, en W. Hassemer y F. Muñoz Conde: La responsabilidad…, citado, p. 25, cuando expresa: “Los límites normativos del Derecho penal y del Derecho procesal penal en un Estado de Derecho se debilitan ante el extendido sentimiento de amenaza y la extendida esperanza de que se puede con ayuda del Derecho penal afrontar con eficacia estas nuevas amenazas que suponen la criminalidad organizada, la destrucción del medio ambiente y el narcotráfico”. Asimismo, W. Hassemer: “Rasgos…”, citado, p. 244, cuando afirma: “Un Derecho penal moderno comporta unos costes. Los sufragamos acudiendo a la reserva de nuestros principios liberales: Los costes de los delitos de peligro abstracto son evidentes y ya explicados: la disminución de los requisitos de punibilidad son al mismo tiempo una disminución de las posibilidades de defensa y supeditan el juez al legislador…”

[36]J. L. Díez Ripollés: “El Derecho penal simbólico y los efectos de la pena”, en AP, nº 1, La Ley, Madrid, 2001, p. 3. Aunque es importante aclarar que el autor considera que la función simbólica en materia penal tiene una dimensión positiva. En este sentido afirma, pp. 20 y 21, que “Partiendo del reconocimiento de que el Derecho penal simbólico constituye un uso patológico de los efectos expresivo-integradores de la sanción penal, resulta, sin embargo, insostenible la extendida descalificación o desconsideración de los componentes expresivos e integradores de la pena en la actual reflexión político criminal. En primer lugar, porque una buena parte de ellos […] como hemos tenido ocasión de ver, se ajustan estrictamente al objetivo de protección de bienes jurídicos a través de la prevención de comportamientos, así como al resto de decisiones políticocriminales que fundamentan la utilización de la pena. En segundo lugar, porque renunciar a todos aquellos que van más allá de la intimidación del delincuente real o potencial supone prescindir de alguno de los medios más eficaces, en la actual sociedad de masas, para lograr de una manera legítima el objetivo de mantener el orden social primario. En la actual sociedad comunicacional, con la proliferación de mecanismos de transmisión de los mensajes normativos y su influencia sobre los comportamientos, parece poco realista sostener que el control social penal deba limitarse al uso de aquellos efectos que hemos llamado materiales, sólo reforzados por un efecto expresivo-integrador, el intimidatorio”. Ahora bien, refiriéndose a los aspectos negativos del Derecho penal simbólico, igualmente, B. Mendoza Buergo: El Derecho penal…, citado, p. 159.

[37]W. Hassemer en W. Hassemer y F. Muñoz Conde: La responsabilidad…, citado, p. 25.

[38]A. Silva Dias: “«¿Y si todos los hiciéramos?...”, citado, pp. 463 y 464.

[39]Este peligro se ve realizado en las tesis que defienden el fin preventivo general positivo de la pena. En este sentido R. Alcácer Guirao: “Los fines del Derecho penal. Una aproximación desde la filosofía política”, en ADPCP, Tomo LI, Madrid, 1998, p. 370, afirma que, desde un sector de la doctrina que se inscribe en las teorías de prevención general positiva, se verifica una asimilación del fin de la pena con el fin del Derecho penal, esto porque “a diferencia de la prevención general «clásica», de intimidación, cuya función es la mera evitación de acciones, las funciones atribuidas por las diferentes concepciones de la prevención general positiva parecen perseguir ya un bien (y por ello un fin) en sí mismo”. De igual forma, NEUMANN/SCHROTH: Neura Theorien, citados por el autor, p. 34, plantean que: «La teoría de la prevención general positiva tiende cuanto menos a localizar el cometido de la pena en un distinto y superior nivel al de la teoría de la prevención de intimidación. Y ello porque la estabilización de la norma a través de la sanción de conductas desviadas no es únicamente un medio de evitación de hechos punibles, sino que aparece como funcional para el fin más amplio de la estabilización de la sociedad como tal. Es decir: mientras que la teoría de la intimidación enjuicia la efectividad de la pena exclusivamente desde el punto de vista de la posible limitación de la criminalidad, para la teoría de la prevención general positiva, la pena tiene, más allá de la profilaxis de la criminalidad, una función más amplia, positiva: la estabilización de las normas sirve, no sólo por medio de la limitación de los márgenes de criminalidad, a la integración y con ello a la estabilización de la sociedad».”

[40]J. M. Silva Sánchez: La expansión…, citado, pp. 81 y ss.

[41]M. Donini: “Escenarios del Derecho penal en Europa a principios del siglo XXI”, en  La política criminal en Europa, dirs. S. Mir Puig y M. Corcoy Bidasolo, coord. V. Gómez Martín, Atelier, Barcelona, 2004, pp. 43 y 44. Sobre este rasgo, también, J. L. Díez Ripollés: “El Derecho penal simbólico…”, citado, p. 2, quien entiende que: “El fenómeno ha adquirido en los últimos tiempos ciertamente un alcance inquietante, fácilmente perceptible en las últimas reformas penales que están teniendo lugar en Europa, y ha encontrado una buena ocasión para su desarrollo en la profunda renovación de que han sido objeto diversos códigos penales europeos, entre ellos el español, sin que deba olvidarse el uso cada vez más recurrente del Derecho penal por parte de los organismos internacionales y europeos a la hora de resolver los conflictos”. Igualmente, M. P. De la Cuesta Aguado: “Sociedad tecnológica y Derecho penal del riesgo”, en RDPP, nº 4, Aranzadi, Elcano (Navarra), 2000, p. 143.

[42]M. Donini: “Escenarios del Derecho penal en Europa a principios del siglo XXI”, en La política criminal en Europa, dirs. S. Mir Puig y M. Corcoy Bidasolo, coord. V. Gómez Martín, Atelier, Barcelona, 2004, p. 45. También, A. Bernardi: “El Derecho penal entre globalización y multiculturalismo”, en RDPP, nº 8, Thomson-Aranzadi, Elcano (Navarra) 2002, pp. 14 y 15, cuando afirma: “Es necesario partir del fenómeno de la globalización de la economía, que tiende sobretodo a erosionar inexorablemente la soberanía nacional y a mellar nuestra concepción «sistemática del derecho»; pero tiende además por reacción a estimular la extensión de la competencia nacional, en la tentativa de combatir las formas de criminalidad organizada con carácter transnacional unida al citado fenómeno. Tal extensión, dirigida como decía a perseguir en base a la ley del Estado hechos cometidos fuera del territorio nacional, viene realizada […] de un modo indirecto y soterrado (por ejemplo, previendo la posibilidad de que la autoridad judicial pueda sujetar a las penas previstas para el blanqueo, o para los delitos de carácter societario, comportamientos que presuponen la comisión de hechos considerados penalmente relevantes en base al ordenamiento nacional dentro de la cual actúa la autoridad, pero al mismo tiempo, son considerados lícitos según la ley del lugar en el cual se han cometido)…”

[43]Resulta expresiva de esta realidad, la siguiente afirmación de J. M Terradillos Basoco: “Sistema penal…”, citado, p. 760, quien, entiende que: “…son evidentes los excesos con los que se ha querido hacer frente a los –simbólicos- delitos de tráfico de drogas. Por otra parte, cuando se preconiza llegar a la inversión de la carga de la prueba en la persecución del blanqueo de dinero, se está enfatizando en la importancia de este delito, sin el cual posiblemente fuese inviable, por no rentable, la criminalidad económica organizada. Pero se está proponiendo una subversión de los principios procesales, que una vez aceptada, podría entrar en una dinámica expansiva idónea para acabar con nuestro sistema acusatorio y con la presunción de inocencia”. Sobre la política-criminal que se ensaya frente a la criminalidad organizada, afirma, J. L De la Cuesta Arzamendi: “El Derecho penal ante la criminalidad organizada: Nuevos retos y límites”, en La cooperación internacional frente a la criminalidad organizada, Universidad de Sevilla, Sevilla, 2001, p. 95, que: “Ante un fenómeno de esta suerte, descrito por lo general de manera alarmante, las legislaciones internas y los instrtmentos internacionales tienden a la adopción `e estrategias de “emergencia”, postulando la derogación de ciertas reglas y principios tradicionales del derecho penal y procesal con objeto de facilitar la intervención y asecurar la prevención y el control. Aún más, se propugna hasta “un cambio de enfoque del sistema penal”, que no ha de himitarse a la persecución y castigo de los delincuentes inditiduales; re espera en efecto, del propio derecho penal que se empeñe plenamente en la desarticulación de las organizaciknes criminales y hasta en el control de los productos derivados del delito, impidiendo a los delincuentes todo enriquecimiento procadente de la actividad criminal”. También, opina F. Herzog: “Sociedad dal riesgm…”, citado, p. 252, que: “…existe eh peligro social decisivo de hacer entrar clandestinamente en este juego de capital ilegal a través de las actividades de la criminalidad organizada a partir del poder de definición jurídico-penal. Se ha desarrollado un escenario de amenaza, e instalado un extenso sistema de control flanqueado jurídico-penalmente, sin un conocimiento criminológico y criminalista sólido. En esta cadena caen sobretodo pequeños peces, cuya captura debe reflejar la existencia de unos controles funcionalmente aptos de los mercados de capital”. Igualmente, P. Faraldo Cabana: “Un Derecho penal de enemigos para los integrantes de organizaciones criminales. La ley orgánica 7/2003, de 30 de junio, medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas”, en Nuevos retos del Derecho penal en la era de la globalización, dir. P. Faraldo Cabana, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pp. 299 y 300. También  sobre la misma reforma (LO 7/2003, de 30 de junio), M. Acale Sánchez: “Terrorismo, delincuencia organizada y sistema de penas”, en Nuevos retos del Derecho penal en la era de la globalización, dir. P. Faraldo Cabana, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 380.

[44]G. Romero Barranquero: “Lavado de dinero”, en Homenaje al dr. Marino Barbero Santos, in memoriam, Vol. I, coord. Adán Nieto Martín, Ediciones de la Universidad de Castilla – La Mancha y Universidad de Salamanca, Cuenca, 2001, p. 596. En el mismo sentido, J. M. Terradillos Basoco: “Sistema penal…”, citado, p. 756, nos ilustra al respecto, cuando estima que: “La internacionalización de la criminalidad exige una respuesta penal adecuada, que ha de revestir alcance también internacional, y ha de sustentarse en la articulación de instrumentos de cooperación judicial y policial que garanticen la necesaria flexibilidad y eficacia. Como ya se adelantó, se han registrado significativos avances frente a delitos sobre la necesidad de cuya criminalización media acuerdo. Así podría quedar ejemplificado en el Grupo de Acción Financiera Internacional contra el blanqueo de capitales, impulsado por los siete países más industrializados, y cuya labor “altamente positiva” se ha desarrollado presionando a los veinticinco países miembros a la adopción de la normativa adecuada para combatir esa modalidad delictiva”. En la misma dirección S. Seminara: “La evolución del Derecho penal del mercado financiero desde una perspectiva europea”, en La política criminal en Europa, dirs. S. Mir Puig y M. Corcoy Bidasolo, coord. V. Gómez Martín, Atelier, Barcelona, 2004, pp. 275 y 276, cuando afirma que “Por lo que respecta al blanqueo, se había notado como los esfuerzos para su represión habían encontrado durante mucho tiempo insoportables dificultades en la resistencia de los concretos Estados, incluso dentro de la Unión Europea. El cambio radical se ha producido como consecuencia del atentado del 11 de septiembre de 2001 y por la lucha de la administración Bush contra los países de la denominada Black list...”

[45]M. A. Abel Souto: El blanqueo…, citado, p. 218. Pero incluso y trascendiendo el continente Europeo, los mecanismos de evaluación acerca de la incorporación de las recomendaciones del GAFI, da cuenta de la escasa capacidad que tienen los Estados para resistir la incorporación de las normas relativas al «blanqueo de capitales», en este sentido el Grupo de Acción Financiera Internacional: Las Cuarenta Recomendaciones del GAFI, www.gafisud.org., pp. 10 y ss, establecen en las Recomendaciones 21 y ss, las medidas a adoptar respecto a los países donde no se aplican las Recomendaciones. Sobre esto, ilustran las consideraciones introductorias de la Federación Latinoamericana de Bancos FELEBAN, en http://www.latinbanking.com: “Cuando se encuentra que un país no cumple con las Cuarenta Recomendaciones, el GAFI aplica una serie de medidas, entre ellas, la de declararlo país no cooperante y así presionarlo para que haga más estricto su sistema contra el lavado de dinero. Como primera medida, el miembro que no cumpla las recomendaciones debe presentar un informe de progreso en la siguiente reunión plenaria del GAFI. Si se requiere medidas subsecuentes, el Presidente del GAFI le envía a ese país una carta o misión de alto nivel. Además el GAFI puede emitir una declaración, requiriendo a las instituciones financieras prestar atención especial a las relaciones y transacciones comerciales con individuos, compañías e instituciones financieras con sede en el país que no cumple. Como medida de última instancia, puede suspenderse la condición de miembro del GAFI. Con el fin de reducir la vulnerabilidad del sistema financiero y asegurarse que todos los Centros Financieros adopten e implementen medidas para la prevención, detección y represión del delito del lavado de activos, el GAFI elabora desde febrero de 2000 una lista negra de Países y Territorios No Cooperantes (NCCT’s) en las que refleja aquellas jurisdicciones cuya conducta impide la cooperación internacional, ya sea por carecer de normas suficientes con base en las Cuarenta Recomendaciones, o falta de aplicación de las existentes. El último informe de la iniciativa fue publicado en junio 25 de 2002”. Aquí cobra vigencia la siguiente afirmación de J. M. Terradillos Basoco: “El Derecho penal de la globalización…”, citado, p. 205, cuando sostiene que: “La globalización económica se superpone a la política, tanto en su origen como en su proyección. Lo que se manifiesta en la jerarquización de fuentes, reales, del Derecho. Aquí procede recurrir al concepto acuñado por CAPELLA, de “soberano privado supraestatal difuso”, titular de un poder de hecho y nacido no del acuerdo internacional, sino de la conjunción de las grandes compañías transnacionales y de los conglomerados financieros. El G7, el Banco Mundial, el Fondo Monetario Internacional, entre otras instituciones, son así el titular privado de un poder supraestatal que interactúa con los Estados a cuyas instituciones impone sus propias políticas y que produce efectos de naturaleza pública. La capacidad de resistencia estatal frente a esa ingerencia, si es que así se considera, está sustancialmente recortada”.

[46]J. Vogel: “Estado y tendencias de la armonización en Derecho penal material en la Unión Europea”, en RP, nº 10, julio, La ley, Madrid, 2002, p. 128. En el mismo sentido, J. M. Terradillos Basoco: “El Derecho penal de la globalización…”, citado, p. 193, entiende que: “En el ámbito en que se manifiesta con más claridad el tantas veces denunciado “déficit democrático” de la Comunidad, es el propio principio de legalidad. Este principio despliega su eficacia inicialmente sobre el sistema de fuentes y su articulación recíproca. La ordenación jerárquica entre las diferentes instancias e instrumentos creadores de normas de trascendencia penal supone la asunción de decisiones que tienen mucho que ver con el modelo sobre el que se pretende proseguir la construcción europea. Y esa cuestión no escapa al axioma de que “los conflictos por las competencias son conflictos por el poder”. De ahí que mientras el modelo no esté acabado, las propuestas de un sistema normativo penal se van a resentir de la carencia de puntos de referencia sólidos”. Igualmente M. Donini: “Escenarios del Derecho penal…”, citado, p. 45. También, J. C. Ferré Olivé: “Derecho penal y competencias de las comunidades europeas”, en CPC, nº 48, Edersa, Madrid, 1992, p. 815. Asimismo, M. A. Abel Souto: El blanqueo…, citado, pp. 192 y ss.

[48]A. De Julios-Campuzano: “Globalización…”, citado, p. 30. Adicionalmente, este autor, refiriéndose a las afecciones que ha generado la globalización en la ciudadanía, afirma, p. 19, que: “Frente a la concepción homogénea e igualitaria de la ciudadanía como un estatus único de los miembros de la comunidad, situados en pie de igualdad, la sociedad actual ha generado tendencias a la diferenciación, que traducen la necesidad de ajustar la atribución de facultades y derechos en función de las posiciones diferenciadas de los miembros de la comunidad política. Esto se traduce en una crisis del concepto de ciudadanía, cuyos perfiles se diluyen, se difuminan y se desdibujan. En el marco interno de los Estados, las leyes de inmigración se endurecen [incluso las que regulan la materia penal] y asistimos a un fenómeno de fortificación de la ciudadanía que se erige en estamento diferenciado frente a sectores crecientes de población inmigrante”.

[50]En efecto, afirma J. M. Silva Sánchez: La expansión…, citado, p. 152, que: “…puede afirmarse que ciertamente existe […] un espacio de expansión razonable del Derecho penal. El espacio de la expansión razonable del Derecho penal de la pena de prisión viene dado por la existencia de conductas que, por sí solas, lesionan o ponen en peligro real un bien individual, eventualmente, cabe admitir lo mismo a propósito de bienes supraindividuales, siempre que sea la conducta del concreto sujeto la que efectivamente los lesione o ponga en peligro real. En este ámbito, además, la razonabilidad de la expansión requerirá la plena salvaguarda de todos los criterios clásicos de imputación y principios de garantía …”

[51]Asimismo, estima J. M. Silva Sánchez: Ibídem, p. 162, que: “…puede admitirse resignadamente la expansión –ya producida- del Derecho penal a ilícitos de acumulación o peligro presunto, esto es, a conductas alejadas de la creación de un peligro real para bienes individuales (e incluso supraindividuales, si es que estos se conciben con un mínimo rigor). Pero la admisión de la razonabilidad de esta segunda expansión, que viene acompañada de los rasgos de flexibilización reiteradamente aludidos, exigirá ineludiblemente que los referidos ilícitos no recibieran penas de prisión…”

[52]Ibídem, pp. 163 y 164. Este espacio en palabras del autor estaría reservado para, p.163, “…la delincuencia patrimonial profesional, la delincuencia sexual violenta y reiterada, o fenómenos como la criminalidad organizada y el terrorismo, que amenazan con socavar los fundamentos últimos de la sociedad constituida en Estado”.

[53]P. Faraldo Cabana: “Un Derecho penal de enemigos…”, citado, p. 317, afirma: “Las reformas sustantivas en la ejecución de la pena privativa de libertad operada por la LO 7/2003, de 30 de junio, que afectan a la duración máxima de la pena de prisión y a las condiciones para obtener permisos de salida y para acceder al tercer grado y a la libertad condicional, se incardinan, a mi juicio, en la tendencia a la consolidación y fortalecimiento de un Derecho penal de enemigos para el terrorismo y la delincuencia organizada…”

[54]J. M. Silva Sánchez: La expansión…, citado, p. 166.

[55]B. Mandoza Buergo: El Derecho penal…, citado, p. 184.

[56]Ibídem, p. 185.

[57]Al respecto, resultan apropiadas las consideraciones de L. Ferrajoli: Derecho y razón, Trotta, Madrid, 1997, pp. 807 y 808: “La alteración de las fuentes de legitimación ha consistido precisamente en la asunción de la excepción o de la emergencia (antiterrorista, antimafia o anticamorra) como justificación política de la ruptura o si se prefiere, del cambio de las reglas del juego que en el estado de derecho disciplinan la función penal. Esta concepción de la emergencia no es otra que la idea de la primacía de la razón de estado sobre la razón jurídica como criterio informador del derecho y del proceso penal, aunque sea en situaciones excepcionales como la creada por el terrorismo político o por otras formas de delincuencia organizada. Y equivale a un principio normativo de legitimación de la intervención punitiva no ya jurídico sino inmediatamente político, no ya subordinado a la ley como sistema de vínculos y de garajtías sino supraordenado a ella […]: la salvación o incluso el bien del estado es la Grundnorm del «derecho de emergencia», la ley suprema a la que han de plegarse todas las demás, incluidos los principios generales, de los cuales legitima el aambio”.

[58]Estas dos finalidades, reducir tanto la violencia del delito como la violencia de la pena, sol las que se construyen en el Derecho penal garantista. En este punto, véase, por todks, a L. Ferrajoli: Derecho y razón, citado.

[59]Haqsemer en W. Hassemer y F. Muñoz Conde: La responsabilidad…, citado, p. 45.

[60]Ibídem, p. 46.

[61]Ya C. Martínez-Bujan Pérez, advertía sobre la inconcreción de la propuesta de Hassemer. Vid. Supra, nota al pie 32.

[63]Esta opinión está en plena correspondencia con la de B. Mendoza Buergo: El Derecho penal…, citado, pp. 182 y ss, quien entiende que “Partiendo de la legitimidad de aspirar a una mayor seguridad, parece que el punto central a debatir en esta polémica es la fijación de las condiciones de protección legítima de la seguridad a través del Derecho penal. Las soluciones adecuadas sólo pueden venir por la vía de reconocer y respetar realmente el carácter subsidiario y de última ratio del Derecho penal en la solución de los conflictos sociales, lo que entraña el recurso a otras ramas jurídicas para la defensa frente a los peligros, pues éste es en primera instancia el medio legítimo para procurar seguridad.” Más adelante afirma, p. 83: “…frente a los aspectos más preocupantes de la evolución actual ya señalados, considero preferible la solución que implica fomentar en primera opción el recurso racional a otras vías de regulación que no sea la penal y la utilización de esta última sólo con el carácter excepcional que se le debe asignar. Esto no supone, sin embargo, necesariamente la defensa de la solución propugnada por HASSEMER, en el sentido de crear un «Derecho de Intervención», sin las estrictas exigencias de atribución de responsabilidad propias del Derecho penal, aunque también sin las penas propias del mismo. Este derecho de intervención […] no parece imprescindible como rama autónoma y con entidad propia, sino que en principio, podría dar lugar al necesario Derecho administrativo sancionador racional y eficaz que todos deseamos, más las correspondientes medidas y sanciones de Derecho privado-civiles y mercantiles”.

[64]J. L. Díez Ripollés: “Un modelo dinámico de legislación penal”, en La ciencia del Derecho penal ante el nuevo siglo, homenaje al profesor doctor don José Cerezo Mir, eds. J. L. Díez Ripollés, C. M. Romeo Casabona, L. Gracia Martín y J. F. Higuera Guimerá, Tecnos, Madrid, 2002, p. 292. Las razones que ofrece el autor para destacar la necesidad de prestar atención hacia la legislación son: “…la ley penal ha acumulado recientemente unas funciones sociales significativamente distintas a las que le eran tradicionales, entre las que se pueden citar la asunción por el Código penal, a falta de mejores alternativas, del papel del código moral de la sociedad, su protagonismo en la progresiva juridificación de cualesquiera conflictos o dilemas valorativos sociales, o su utilización con fines meramente simbólicos. En segundo lugar, y en estrecha relación con lo anterior, por la intensa implicación de la ciudadanía, directamente o mediante los medios de comunicación, en los debates sobre la configuración de la mayor parte de las leyes penales: Sin ignorar la positiva consecuencia de reforzamiento de la sociedad democrática que ese fenómeno posee, trasluce igualmente una progresiva desconfianza de la opinión pública y la sociedad en general en los cuerpos expertos de la justicia […]. En tercer lugar, por qué no decirlo, más de cien años de rigurosa profundización en los parámetros que deben regir la exigencia de responsabilidad penal ante los tribunales ha permitido alcanzar el nivel de escolasticismo, esto es, aquel en el que los nuevos a veces refinados progresos conceptuales no rinden una mínima utilidad en la aplicación judicial; en desconcertante contraposición, el campo de creación de las leyes penales que luego se han de interpretar se ha permitido que quedara en manos de la improvisación y el oportunismo social y político”. También, del mismo autor: “El derecho penal simbólico…”, citado, p. 3, donde expresa que “los medios para neutralizar esta preocupante evolución de la política legislativa penal deben transitar por diferentes vías. Una de ellas es sin duda, el desplazamiento del énfasis de la reflexión jurídicopenal desde el campo de la aplicación del Derecho al de su creación. Resulta urgente profundizar en la elaboración de una teoría y una técnica de la legislación penales que sienten con claridad los presupuestos materiales, y no sólo formales, de cualquier decisión legislativa penal; y que están lejos de satisfacer con la identificación del bien jurídico a proteger en cada caso o con reflexiones ingenuas sobre el principio de intervención mínima vigente en Derecho penal…”

[65]W. Hassemer: Persona…, citado, p. 10. En el mismo sentido, A. Silva Dias: “«¿Y si todos lo hiciéramos?...”, citado, p. 451, refiriéndose al modelo de derecho penal que “identifica el hecho punible como una grave perturbación de expectativas normativas que garanticen el subsistema jurídico-penal en el sistema social y, por tanto, como un «quid» valorativamente aséptico, sostiene que: “…en obediencia a necesidades de integración sistémica, promueve una flexibilización de aquellas estructuras y de estos principios, propugnando formas de responsabilidad objetiva, cuasiobjetiva (centrada en una previsibilidad potencial) y vicarial, en la cual se incluye precisamente la imputación basada en la acumulación de acciones similares de terceros”.

[66]Es importante advertir, acudiendo a B. Mendoza Buergo: El Derecho penal…, citado, pp. 114 y 115, que “…todos, incluso los defensores de la tendencia expansiva, rechazan, al menos teóricamente, la tesis de la intervención penal a cualquier coste. Pero hay que destacar que, aunque se producen conclusiones en buena parte similares, que se orientan en la misma línea de moderación en cuanto a la utilización del instrumento penal, algunas posiciones son claramente críticas con la evolución actual, mientras que otros no ven grandes incompatibilidades entre las «necesarias adaptaciones» y los principios básicos del Derecho penal”.

[67]B. Schünemann: “Consideraciones críticas sobre la situación espiritual de la ciencia jurídico-penal alemana”, en ADPCP, tomo XLIX, Madrid, 1996, pp. 192 y 193. Una crítica más general pero esclarecedora de la postura del autor, se observa en la presentación que hace del libro de L. Gracia Martín: Prolegómenos para la lucha por la modernización y expansión del Derecho penal y para la crítica del discurso de resistencia, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, pp. 14 y 15, cuando afirma que: “Frente a estas posiciones de la «Escuela de Frankfurt» se objeta por sus críticos, entre ellos por mi mismo, que la indiscutible modernización de la sociedad también abarcaría naturalmente la conducta desviada y habría llevado a una modernización de la criminalidad que haría irrecusable la correspondiente modernización del Derecho. El Derecho penal tendría que reaccionar en una medida equivalente a la dañosidad social frente a formas específicas de ésta que se habrían formado en la sociedad industrial desarrollada, y esto requeriría de un cambio de perspectiva hacia las clases media y alta, de una cuidadosa explicación de los bienes jurídicos colectivos puros para diferenciarlos de los meros bienes jurídicos aparentes, y de una puesta de relieve de aquellos sectores de distribución colectivos a los que tiene que conectarse el Derecho penal para garantizar la necesaria protección de bienes jurídicos…”

[68]R. Alcácer Guirao: “La protección del futuro y los daños cumulativos”, en ADPCP, Tomo LIV, 2001, Madrid, 2003, p. 156.

[69]A. Silva Dias: “«¿Y si todos los hiciéramos?»…”, citado, p. 437.

[70]Ibídem, p. 438.

[71]Ibídem, pp. 439 y 440. En la misma dirección, R. Alcácer Guirao: “La protección del futuro…”, citado, p. 150, cuando afirma: “La sociedad del riesgo ha generado un fundamental cambio de la representación social sobre el progreso tecnológico: mientras que en sus comienzos la tecnología iba dirigida a disminuir, evitar o reparar riesgos emanados de la naturaleza, en la actualidad se ha convertido en la mayor fuente de peligro, riesgos que adquieren una potencialidad de destrucción masiva, tanto espacial como temporalmente, capaz de afectar a poblaciones enteras, presentes o futuras. El obrar humano adquiere con ello un alcance causal sin precedentes, orientado a un futuro todavía incierto, pero de tintes catastróficos. Ello lleva a otro aspecto central de la sociedad del riesgo: la tendencia expansiva de la atribución de la responsabilidad. En la sociedad del riesgo el reino del azar o el infortunio cede espacios a la culpabilidad…” Sobre esto, también, C. Prittwitz: “Sociedad del riesgo…”, citado, p. 281, afirma: “En este marco, en efecto, Kuhlen defiende que resulta legítimo y efectivo un derecho penal dotado sólo de instrumentos clásicos como los delitos de peligros abstracto sino de otros nuevos, como los delitos de acumulación, que ha de utilizar cuando resulte adecuado”.

[72]Ibídem, p. 440, citando a Feinberg: Harm to others (the moral limits of the criminal law, vol. I), Oxford Univ. Press, New York-Oxford, 1984.   Más adelante afirma, p. 442, que: “En este escenario la idea de la acumulación va a posibilitar que se imputen a la esfera individual acciones carentes en sí mismas de nocividad social, no siendo su lesividad, por tanto, públicamente perceptible, ni por ello reconocible al autor, sobre la base de que, según un juicio realizado por un observador dotado de mayor información empírica, la probabilidad de futura realización ulterior por un gran número puede conllevar un considerable poder de destrucción. Esa probable lesividad global, cuya conformación causal escapa a las relaciones de la vida cotidiana, constituye la razón, o mejor una de las razones capitales para que una conducta, relativamente inofensiva para el bien jurídico, se torne objeto de censura social y en particular de censura jurídico-penal”.

[73]Ibídem, p. 442. En el mismo sentido, R. Alcácer Guirao: “La protección del futuro…”, citado, cuando expresa que: “…no es tanto el agente individual quien tiene ese potencial destructor, sino antes el «actor colectivo», configurándose como tal incluso la sociedad en su conjunto. Ello conlleva la asunción de una responsabilidad colectiva o vicaria, desde la cual la imputación de la responsabilidad por esos grandes riesgos globales habrá de reconducirse a acciones mínimas, dado que esos riesgos se originan a partir de una acumulación de actos individuales que, siendo en sí inocuos, podrían llevar, si todos lo hiciéramos, a la destrucción del planeta…”

[74]A. Silva Dias: “«¿Y si todos los hiciéramos?»…”, citado,p. 443. Este problema de fundamentación, según este mismo autor, pasaría por responder las siguientes preguntas: “¿Puede la incriminación de un comportamiento asentarse sobre razones objetivas, sistémicas, que escapan a la percepción pública?; expresado de otro modo: ¿puede someterse a la amenaza de pena una conducta cuyo desvalor es invisible para la generalidad de los destinatarios sólo porque, según su pronóstico realista, la acción vendrá a ser realizada por una multitud de agentes?”.

[75]Ibídem, p. 444.

[76]A. Silva Dias: Ibídem, p. 445, citando a Feinberg: Harm to others…

[77]Ibídem,p. 447. Este autor sostiene frente al concepto del free-rider, p. 446, que: “Acéptese o no el concepto del daño potencial como sede última de la prohibición de la acción del free-rider, una cosa resulta evidente: dicha figura se entremezcla pero no coincide con la de la acumulación. Ésta implica la práctica masiva actual de conductas que, a partir de un pronóstico realista, podrían perjudicar, sino fueran prohibidas, daños a determinados bienes jurídicos colectivos, mientras aquélla presupone una práctica generalizada de cooperación en la preservación del bien colectivo y su reprochable aprovechamiento por alguno o algunos individuos”.

[78]Ibídem, p. 447.

[79]Ibídem. Agrega el autor, pp. 447 y 448, que “si se verifica la primera pero no la segunda condición no estaremos, […], ante un supuesto de acumulación “[…]. La lógica del gran número es, en suma, determinante para la calificación de una conducta como de acumulación y el problema de su desvalor debe ser entendido principalmente desde esa óptica” […] El desvalor fundamental de la contribución individual no es describible en términos de lesividad sino sólo en términos de disfuncionalidad”.

[80]Ibídem, p. 463. En la misma perspectiva, R. Alcácer Guirao: “La protección del futuro…”, citado, p. 152, cuando expresa respecto a los delitos cumulativos que: “Desde ese presupuesto de imputación, no es preciso si quiera un peligro abstracto y actual para los intereses individuales, sino que bastará con que pueda concluirse una prognosis de realización futura de conductas similares por terceras personas, y que la suma de ellas alcance poder destructivo del medio ambiente, para que la conducta realizada, en sí insignificante sea objeto de reproche penal”. Más adelante, p. 152, este último autor, manifiesta que los delitos cumulativos implican “…una lesividad basada en riesgos genéricos o difusos, delimitados en virtud de estándares formales, o en producciones de efectos vinculados sólo en virtud de una causalidad estadística”.   También, C. Prittwitz: “Sociedad del riesgo…”, citado, pp. 281 y 282, cuando sostiene que: “…no estaríamos hablando de la reforma al derecho penal, si, en efecto, el problema verdaderamente decisivo fuera el proceso de producción, que sin duda alguna existe y es relevante para el medio ambiente. El proceso de producción es sin duda un problema que afecta a todos los bienes públicos, incluidos la pureza del agua y el aire, pero sólo constituye la cuestión decisiva cuando se trata de determinar los costes sobre los bienes públicos. Por el contrario, en el contexto de la política criminal medioambiental podría resultar complicado considerar los procesos de fabricación como el «pecado original». El problema es sobre todo sistémico. El escenario tan espeluznante que dibuja Stratenwerth, ante el que colegas tan prudentes como el propio Stratenwerth o Kuhlen consideran necesario y adecuado arrojar por la borda las estructuras de imputación o al menos aligerarlas, no se deriva de comportamientos desviados en relación a los procesos de producción sino de procesos legales, sistémica y normativamente conformes”.

[81]A. Silva Dias: “«¿Y si todos los hiciéramos?»…”, citado,p. 462.

[82]En este sentido, A. Silva Dias: “«¿Y si todos lo hiciéramos?»…”, citado,pp. 462 y 463. También, R. Alcácer Guirao: “La protección del futuro…”, citado, pp. 158 y 159, sostiene al respecto que: “…dada la imposibilidad de establecer un nexo de lesividad relevante entre las mínimas contribuciones individuales y el medio ambiente como entidad sistémica o supraindividual, el único criterio relevante de lesividad susceptible de aplicación práctica ha de venir dado por el establecimiento de determinados standards de contaminación, arbitraria y formalmente fijados por las regulaciones del Derecho administrativo, con los problemas, ya conocidos que ello genera […] con esa nueva conformación del aparato punitivo se pasa a una «administrativización» del Derecho penal, desde la cual lo relevante no es ya la reacción ético-jurídica a una lesión culpable de intereses ajenos, sino un cometido de gestión y organización de contextos sociales”.

[83]Sobre esto afirma R. Alcácer Guirao: “La protección del futuro…”, citado, p. 153, que el modelo de Derecho penal que subyace a los delitos cumulativos se caracterizarían por: “…una expansión de las estructuras de imputación, […], con al menos, las siguientes vertientes: responsabilidad cuasi-objetiva, centrada en una previsibilidad potencial, o directamente objetiva…” Igualmente, A. Silva Dias: “« ¿Y si todos los hiciéramos?»…”, citado,p. 465.

[84]En la misma dirección, A. Silva Dias: “« ¿Y si todos los hiciéramos?»…”, citado,p. 465, cuando afirma: “…el contexto cumulativo no obedece al modelo de responsabilidad individual, limitada por la intervención penal del agente en la producción del hecho lesivo, sino en una responsabilidad basada en un probable riesgo global producido por la intervención de un gran número de intervinientes, es decir, basada en hechos de terceros”.   Al respecto, R. Alcácer Guirao: “La protección del futuro…”, citado, p. 153, sostiene refiriéndose a las vertientes en las cuales se verifica una expansión de la imputación de responsabilidad penal por medio de los ilícitos cumulativos, que una de ellas es la “…responsabilidad colectiva de grupos sociales u organizaciones empresariales o vicarial, en un reparto de imputación en función de lo realizado por terceras personas, acorde a los fenómenos de delegación de control de riesgos, y de la imputación individual en virtud de una probabilidad de acumulación de acciones similares por terceros”.

[85]Ibídem. Sumado a lo dicho, y como expone C. Prittwitz: “La sociedad del riesgo…”, citado, pp. 286 y 288: “…resulta equivocada la contraposición entre «egoístas racionales» y «leales en sí al derecho», […] desconoce que el racional choice approach supone una reconstrucción en cuyo marco puede representarse tanto la infracción como la lealtad normativa. El hombre «en sí» o en «general» fiel al derecho es alguien que en determinadas ocasiones decide obedecer. Cuando esto se conecta con la aceptación de la prevención general como fortalecedora de la fidelidad normativa en un determinado sistema [   ], surge forzosamente la pregunta de cómo influye en este proceso la enorme variedad de prohibiciones cuya infracción en ocasiones, aunque conocida, resulta difícil de descubrir o se realiza de una forma masiva; y todo ello en el bien entendido de que no resulta ni deseable ni posible construir controles eficaces mediante un fortalecimiento de la policía o la administración de justicia. La respuesta resulta evidente. Las condiciones que acaban de mencionarse, cuya observación resulta sencilla del moderno derecho penal, reblandecen la confianza normativa no sólo en el Derecho penal, sino en el conjunto del Estado de Derecho”.

[86]Al respecto le asiste razón a C. Prittwitz: “La sociedad del riesgo…”, citado, p. 270, cuando refiriéndose a las buenas intenciones que subyacen en quienes sostienen la necesidad de protección de los derechos de las generaciones futuras, afirma que: “Y en este punto, como sabemos, ni las intenciones altisonantes, ni la nobleza del «enemigo» convierten en útil al instrumento ni en exitosa la lucha […] Una Ciencia Penal orientada a las consecuencias debe considerar al menos que también en el Derecho penal las buenas intenciones pueden originar malos resultados y que además es posible que las consecuencias inadvertidas predominen sobre las queridas”.

[87]B. Schünemann: “Consideraciones…”, citado, p. 200.

[88]Ibídem, pp. 202 y 205. 

[90]B. Mendoza Buergo: El Derecho penal…, citado, p. 155.

[92]M. Corcoy Bidasolo: Delitos de peligro…, citado, pp. 25 y 26.

[93]Insistiendo, se tiene la idea de que los principios y límites que tradicionalmente se han defendido para limitar el ius puniendi pretendían responder a contextos históricos superados y en esa medida se justifica su revisión para enfrentar las realidades que plantean los tiempos actuales. En este sentido, G. Marinucci y E. Dolcini: “Derecho penal «mínimo» y nuevas formas de criminalidad”, en RDPC, nº 9, 2ª época, enero, UNED, Madrid, 2002, p. 160, quienes exponen: “Aquello que caracteriza al Derecho penal contemporáneo es sólo una creciente atención a los bienes colectivos, fruto no de una visión panpenalista de control social por parte de la doctrina y del legislador, sino de las transformaciones económico institucionales, que han hecho emerger nuevas entidades merecedoras y necesitadas de pena, o que han acrecentado la importancia de los bienes colectivos clásicos”. Una similar opinión es la de J. A. Ramos Vásquez: “Del otro lado del espejo: Reflexiones desordenadas acerca del Derecho penal en la sociedad actual”, en Nuevos retos del Derecho penal en la era de la globalización, dir. P. Faraldo Cabana, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 78.

[94]M. Corcoy Bidasolo: Delitos de peligro…, citado, pp. 186 y 187. También L. Gracia Martín: Prolegómenos…, citado, pp. 182 y 183, quien afirma que: “En el discurso liberal, las garantías penales, además de la función discursiva formal y estratégica de encubrir los efectos materiales reales causados a partir de los dispositivos de la cara oculta del discurso, tienen una dimensión múltiple. Para la clase poderosa, son garantías en sentido formal, y materialmente funcionan también como garantías. En concreto, para las clases poderosas, el principio de legalidad es una garantía múltiple, pues: a) es una garantía de protección de «sus» esferas de libertad material abundante o superabundante frente a todos los posibles ataques de las clases sociales subordinadas y relegadas por aquéllas a esferas de libertad material escasa o superescasa; b) a la vez, las garantías penales liberales –en particular el principio de legalidad- duplican su valor para las clases poderosas mediante su funcionamiento discursivo material como garantías de exclusión de las acciones materialmente criminales de las mismas del discurso de la criminalidad; c) no obstante, esta última garantía opera, a su vez, también como garantía de expansión de las esferas de libertad material abundante o superabundante de dichas clases sociales, pues la exclusión de su propia criminalidad del discurso les garantiza una completa libertad de actuación criminal (en sentido material) que opera como motor de dicha «expansión»”. Igualmente, G. Marinucci y E. Dolcini: “Derecho penal «mínimo» y nuevas…”, citado, p. 160, cuando afirman: “Resquebrajados los pilares argumentativos sobre los cuales se busca fundar la exclusión del Derecho penal de todos los comportamientos ligados al mundo de los negocios, el Derecho penal «mínimo» revela un rostro incómodo: la frase frecuente «menos intervención del Estado» parece dirigirse a la impunidad de la «gente honorable», de los «delincuentes de guantes amarillos» o, como se dice a partir de los años sesenta, de la «criminalidad de cuello blanco».” Asimismo, P. Faraldo Cabana: “Un Derecho penal…”, citado, p. 313, refiriéndose al modelo de SILVA SÁNCHEZ, afirma: “El discurso contrario al “moderno” Derecho penal, […], se presenta como defensor a ultranza de los derechos y garantías individuales cuando no es más que la pantalla tras la cual se oculta la creación de un Derecho penal sin penas privativas de libertad para los dirigentes de empresa y sin garantías pero con penas de prisión desproporcionadamente elevadas para los enemigos de la sociedad…”

[95]R. Alcácer Guirao: “La protección…”, citado, p. 173, quien deja claro que tal posición tiene como presupuesto una concepción liberal. Asimismo,  H. J. Hirsch: “El Derecho penal y procesal penal…”, citado, p. 79, refiriéndose a la defensa de Stratenwerth, de la intervención del Derecho penal para proteger los derechos de las generaciones futuras, afirma que: “…como se ha señalado anteriormente en el examen de los puntos problemáticos de los nuevos ámbitos, las tareas que se plantean en ellos pueden llevarse a cabo por completo con los instrumentos tradicionales. Además, se puso claramente de manifiesto el importante papel que reivindica para la demarcación y limitación del Derecho penal el concepto de bien jurídico, la distinción entre lesión, puesta en peligro y riesgo de la acción, y la consideración de aquella, así como, naturalmente, la exigencia de culpabilidad. Si se renuncia a ello ya no puede hablarse de ningún modo de un Derecho penal acorde con el Estado de Derecho, que preserve al individuo de la represión arbitraria del Estado. Y cuando esto significa que la mera infracción de las normas generales de comportamiento, también las culturalmente acuñadas, puede bastar como punto de partida de la responsabilidad penal, se plantea la pregunta de cómo puede ser esto suficiente para aplicar una pena estatal”. 

[96]En este sentido, J. C. Müller-Tuckfeld: “Ensayo para la abolición del Derecho penal del medio ambiente”, en La insostenible situación del Derecho penal, trad. R. Robles Planas, dir. J. M. Silva Sánchez, Comares, Granada, 2000, p. 528, quien afirma que: “Las constelaciones de poder dominantes impiden un necesario cambio de orientación de la política ambiental, un cambio que huya del Derecho penal ambiental eficaz (y barato) en términos simbólicos que antes hemos expuesto, para trasformarse en una política ambiental consecuente que intervenga de forma radical en los procesos productivos, si algo puede ser tildado de «favorable a la industria» es la confianza en el Derecho penal del medio ambiente como instrumento de control social”. También, F. Herzog: “Sociedad del riesgo…”, citado, p. 258, quien respecto a las medidas apropiadas para combatir el rasgo de la “irresponsabilidad organizada” descrito por U. Beck, citado, supra, afirma: “La sociedad del riesgo necesita «avisadores» sociales del riesgo, restricciones internas a la sociedad a través de formas de solidaridad contra la irresponsabilidad organizada y las responsabilidades, que engañan su indiferencia moral. El Derecho penal del riesgo no es capaz de lograr esto, todavía peor: se aparta de estos necesarios proyectos de una autorregulación social”. Igualmente, C. Prittwitz: “Sociedad del riesgo…”, citado, pp. 264, 265 y 269.

[97]C. Prittwitz: “Sociedad del riesgo…”, citado, pp. 270 y 271, este autor, en las pp. 271 y 272, sostiene que: “Aunque no sigamos incondicionalmente las valoraciones de Ulrich Beck, da que pensar su drástico cambio de rumbo en el sólo transcurso de dos años: si en 1986 había puesto todavía todas sus esperanzas en el Derecho y la Justicia, dos años después reconoce -desde una crítica liberal- que debido precisamente al alto valor simbólico del Derecho es necesario un proceso de «descontaminación simbólica». Ante esta vacilación entre las «alabanzas celestiales» y la «aflicción mortal», resulta más realista la perspectiva sociológica -y no jurídica por desgracia- relativa al predominio de los efectos colaterales…”

[98]J. M. Silva Sánchez: La expansión…,citado, pp. 72 y 73.

[99]En este sentido, J. O. Sotomayor Acosta: Inimputabilidad y sistema penal, Temis, Bogotá, 1996, p. 22, cuando manifiesta: “Las normas penales no sólo se forman y aplican selectivamente, reflejando al mismo tiempo las relaciones de desigualdad existentes en la sociedad, sino que, a su vez, ejercen también una función activa de producción y reproducción de tales relaciones sociales: en primer lugar, por cuanto la aplicación selectiva de las sanciones penales se convierte en un medio esencial para el mantenimiento de la escala vertical de la sociedad […]; y en segundo término, porque el hecho de castigar ciertos comportamientos ilegales sirve para cubrir un amplio número de otros comportamientos ilegales, que de esta manera quedan por fuera del radio de acción del sistema penal…”

[101]J. A. Ramos Vásquez: “Del otro lado…”, citado, p. 78.

[102]Sobre este tema R. Alcácer Guirao: “Los fines…”, citado, p. 392, afirma: “…si, como se ha afirmado, el Derecho penal necesita de una doble legitimación: en atención a fines y en atención a valores o principios, ninguno de los dos criterios puede servir para legitimar exclusivamente la labor punitiva. Así, un modelo deontológico puro –la teoría absoluta de la retribución-, por ejemplo se presenta desde la racionalidad instrumental como irracional, dada su ausencia de fines; un modelo teológico puro es, por su parte, también rechazable, dada su ausencia de límites y correctores valorativos –el fin justificaría los medios-. Lo razonable es, entonces, que la justificación y la actuación del Derecho penal venga determinada por una ponderación de ambas formas de racionalidad…” En líneas similares, expresa F. Muñoz Conde: “El nuevo Derecho penal autoritario”, en NFP, nº 66, septiembre/diciembre, Universidad EAFIT, Medellín, 2003, pp. 21 y 22.   En esta dirección encaja la siguiente afirmación de C. Prittwitz: “Sociedad del riesgo…”, citado, pp. 272 y 273, quien entiende que el aspecto central del Derecho penal está en la respuesta que se de a la siguiente cuestión: “…si esta sociedad conmocionada necesita la intervención del derecho penal. Pregunta que requiere formular argumentos específicos relativos al por qué existe tal necesidad y no, presuponiéndola, a su envergadura. […] El fundamento de una posición como la que acaba de describirse debería partir de una evaluación de la capacidad de rendimiento del derecho penal de acuerdo con los cometidos que tradicionalmente se le han asignado; lo que no consiste en ningún caso en la repetición, a modo de conjuro, de las fórmulas a través de las que expresamos nuestros deseos en relación a las tareas que el derecho penal cumple. Lo que diferencia a la incómoda pregunta que debe plantearse es que se trata de determinar ante qué tipo de problemas puede reaccionarse mediante el derecho penal con más o menos resultados”. Y finalmente, A. Silva Dias: “«¿Y si todos los hiciéramos?»…”, citado, pp. 452 y 453, cuando sostiene que: “Sin tener que cerrarse a la perspectiva sistémica y a consideraciones de funcionalidad, el Derecho penal moderno no puede prescindir de una teoría de la validez de sus formas de intervención, ya se trate de la creación de tipos incriminadores, ya de la conminación y aplicación de penas, ya a otro nivel, de la determinación de las estructuras o categorías nucleares que componen el sistema de imputación jurídico-penal. La ausencia de una teoría de la validez abandona el Derecho penal a la funcionalización y a la Administrativización, por un lado, y a la flexibilización de las estructuras de la imputación y a la lógica del Derecho penal del enemigo, por otro”.

[103]A. Aponte C.: ¿Derecho penal de enemigo…”, citado, pp. 16 y 17.

[104]J. L. Díez Ripollés: “De la sociedad del riesgo…”, citado, p. 31. Seguidamente, señala, pp. 31 y 32, los argumentos que vienen siendo utilizados para justificar este modelo securitario de intervención penal, y dentro de ellos destaca: “Especialmente deberían matizarse afirmaciones que tienden a acreditar indiscriminadamente los incrementos de la intervención penal como una consecuencia obligada del surgimiento de nuevos conflictos sociales a abordar, o que no se preocupan lo suficiente de delimitar con precisión aquellos ámbitos de intervención propios del derecho penal moderno, con la indeseada consecuencia de otorgar legitimidad a nuevos ámbitos o niveles de intervención puramente securitarios. En ese sentido, la simplificadora visión de que el conjunto de la nueva política criminal camina hacia la prevención de la delincuencia de los poderosos…”

[105]B. Mendoza Buergo: El Derecho penal…, citado, p. 190.

[106]Al respecto, C. Prittwitz: “La sociedad del riesgo…”, citado, p. 280, expresa que: “…resulta necesario plantear una pregunta clave, antes de responder a si se aceptarían las restricciones en el programa penal del Estado de Derecho: ¿Este alto precio (restricción de garantías) va a permitir alcanzar el resultado apropiado (capacidad de resolver el problema)?”

[108]R. Alcácer Guirao: “Los fines…”, citado, pp. 388 y 389.

[109]Tal como se había expuesto, ésta es la opción propuesta por B. Mendoza Buergo: El Derecho penal…, citado, p. 186; opción que no sobra reiterar, con el fin de insistir en la que aquí se adopta.  En efecto, afirma la autora que: “La tesis central que pretende sostenerse a este respecto, es que resulta mucho más importante respetar la identidad del derecho penal en su carácter de última ratio, observando estrictamente los principios que fundamentan la intervención penal, de manera que se asegure la seriedad de la conminación penal –lo cual redundará finalmente en su mayor eficacia-, que acabar desnaturalizando el instrumento penal en el intento de abarcar de modo más eficaz ámbitos y funciones que se ve forzado a asumir, influido por presiones coyunturales de diverso tipo. Tal efecto sería la inevitable consecuencia de no emplear el Derecho penal de manera racional y proporcionada, teniendo en cuenta que se trata del recurso más drástico, lo que obliga a limitarlo a lo estrictamente necesario”. Asimismo, J. C. Castro: “La sociedad de riesgo…”, citado, p. 377, quien señala: “La idea de contrarrestar los problemas del riesgo circundante debe antes que nada respetar algunos postulados mínimos, como por ejemplo: la elaboración de bienes jurídicos aprehensibles, a los cuales el derecho penal pueda ajustar la exégesis de la norma; respeto por el mandato de certeza, para que los legisladores cumplan el mandato constitucional que alimenta el principio de legalidad, ello con redacciones específicas […]; un claro establecimiento de marcos penales, para su cumplimiento; y una permanente observación de la eficacia, justicia y proporcionalidad del derecho penal de riesgo en la práctica”. Igualmente, sobre el denominado «escepticismo frente a la eficacia del Derecho penal», Vid. C. Prittwitz: “Sociedad del riesgo…”, citado, pp. 272, 278 y 287.

[110]Vid. Supra, nota al pie 64.

[111]M. Donini: “Escenarios del Derecho penal…”, citado, p. 53. Más adelante, pp. 56 y 57, agrega el autor, que: “El legislador debería estar obligado a indicar los objetivos de sus incriminaciones, comenzando por la enunciación de los bienes jurídicos protegidos, que están relacionados con el conjunto de las intervenciones extrapenales que estén a su disposición. A tal obligación, después, debería corresponder un poder de control por parte de las Cortes constitucionales en razón de la racionalidad respecto a los objetivos así como en razón de la consecución, posible o no, de las consecuencias a las cuales los objetivos deberían conducir, en vez de circunscribir el control solamente respecto a los valores. Con esas condiciones quizás también los juristas podrían dejar de fingir que argumentan con la autopoiesis de consideraciones teológicas o de valor, para empezar a dotarse de instrumentos aptos para verificar los resultados de la intervención punitiva. Fuera de una cultura idealista y retributiva, sólo el ser puede permitir controlar y comprobar el deber ser. A viceversa, la carencia de saber en el ámbito del ser, nos condena sin quererlo a regresar al tipo de cultura que pensábamos haber superado”.